网络“刷单”行为的定性，构成虚假广告罪还是非法经营罪？

一、引言

随着电子商务的蓬勃发展，网购在社会生活中日趋普遍，网络经济已成为我国市场经济的重要组成部分。许多网络商家为了加大宣传，吸引客户，提升经济效益，不惜雇佣刷手刷单、刷好评，提高店铺信誉评价，增强市场竞争力。该种行为被定义为“刷单炒信”，其涉及到以提高商品销量和评价为目的的虚假交易，侵害消费者的知情权、选择权，破坏了正常市场秩序。但基于刷单平台经营方实施的刷好评行为系非典型的网络犯罪，当今的刑法体系下并不能完整覆盖其具体行为，从而导致行为定性在司法适用上出现了罪名适用不统一的问题，各地法院对刷单行为也有不同的判罚，目前主流的判例分为两类，一类将其定性为虚假广告罪；一类将其定性为非法经营罪。

二、什么是刷单行为？

“刷单”，是一个电商衍生词，指的是商家付款请人假扮顾客购买店铺商品，用虚假销售业绩提高网店的排名和获得虚假好评以提高自己网店的搜索排名，获得更多的流量，吸引更多顾客购买的行为。根据网店经营者的目的来分类，一般分为正向刷单与反向刷单。

正向刷单：是指网店经营者出于提高自己店铺信誉的目的，通过虚假交易的手段，为自己的店铺刷好评以及销售数量的行为。

反向刷单：是指网店经营者出于打压其他经营者的目的，雇佣刷单人给其他店铺刷差评，使其他店铺的信誉受到损害，或者网店经营者为了打击其他网店正常经营，雇佣刷单人对其他网店进行恶意好评刷单，进而导致该网店被监管部门认定为虚假交易受到处罚的行为。

三、虚假广告罪和非法经营罪判罚案例统计（以法信为检索平台）

（一）虚假广告罪

在法信-类案检索平台以“刷单”“案件类型：刑事案件”“虚假广告罪”为关键词进行检索，共获得案例17篇，具体情况如下：

由此看，17篇案例中最终以虚假广告罪定性的案件共有9件，其中：

浙江省 4件

内蒙古自治区 3件

湖南省 1件

福建省 1件

（二）非法经营罪

在法信平台以“刷单”“非法经营罪”为关键词进行检索，共获得相关案例5篇，法院均以非法经营罪定罪量刑，其中：

广东省 1件

湖南省 1件

江西省 1件

上海市 1件

浙江省 1件

特别地，2017年浙江省的李某某非法经营案【（2016）浙0110刑初00276号】系刷单炒信入刑第一案，表明“刷单”行为不仅是违法行为，还可能构成犯罪。此案的宣判对震慑“刷单”行为，促进网购市场发展具有重要意义。

四、虚假广告罪vs非法经营罪

（一）两罪的法律规定

1.虚假广告罪 （1）刑法规定第二百二十二条 【虚假广告罪】 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。（2）追诉标准（情节严重）根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》  第六十七条〔虚假广告案（刑法第二百二十二条）〕广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：①违法所得数额在十万元以上的；②假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；③利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；④虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；⑤造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；⑥其他情节严重的情形。

2.非法经营罪（1）刑法规定第二百二十五条 【非法经营罪】 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。（2）追诉标准根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 第七十一条 〔非法经营案（刑法第二百二十五条）〕违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：第七项 以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：①个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；②单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。注：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条  违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：①个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；②单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

（三）二罪犯罪构成要件之区别

五、典型案例

（一）基本案情

自2019年11月以来，被告人刘某伙同被告人陈某组织他人为网店商家进行虚假交易及对交易进行虚假好评，以提升网店的交易量及网店排名，也就是所谓的“刷单”“刷好评”。被告人刘某主要负责对外宣传并联系淘宝网店刷单客户，确定业务员提成数额、刷手佣金数额、员工工资、提成等。被告人陈某负责人员招聘、费用支出等日常管理，沟通淘宝网店刷单客户，接收客户发送的网店链接、关键词、价格、单数、网站后台子账号和密码等信息。2019年11月至2021年9月，被告人刘某、陈某组织刷单共计508051单，被告人刘某非法获利30万余元，被告人陈某每月自被告人刘某处领取报酬1万元，非法获利20万元。

（二）案件焦点

“刷单”行为应适用虚假广告罪还是非法经营罪？

（二）法院裁判要旨

（三）法院经审理认为，被告人刘某、陈某违反国家规定，利用“刷单”“刷好评”服务为商家商品组织虚假交易，进行虚假宣传，情节严重，其行为侵犯了商品正当的交易活动和竞争活动，构成虚假广告罪。鉴于二被告人系自首，无犯罪前科，自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，法院以虚假广告罪判处被告人刘某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人陈某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

（四）案例评析

违反国家规定，利用“刷单”“刷好评”服务为商家商品组织虚假交易， 此种“刷单”行为适用虚假广告罪比非法经营罪更适当。

1.“刷单”行为侵犯的法益具有复合性。本案中，“刷单”行为系正向炒作，即本案中刷信平台组织刷手与网店商家进行虚假交易，交易完成后对商品进行虚假好评以帮助商家提升信用评价，从而诱导消费者下单，促进商品销售的行为。“刷单”侵犯的法益具有复合性，包括电商信用评价机制、消费者知情权、竞争同行的正当利益、电商平台的利益损失等虚假信誉所产生的一系列复合型法益，上述均是虚假广告罪应予保护的范围，与非法经营罪保护的主要法益即国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序不符。

2.实现不同“刷单”模式罪刑均衡。适用虚假广告罪有利于将不同形态“刷单”炒信行为均纳入到治理范畴，强化治理实效。“刷单”行为常见的还有反向炒信，即通过给予差评等方式牟取额外财物或其他不正当利益，根据案件具体情况会适用损害商业信誉、商品信誉罪，给他人造成重大损失或有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。若本案的正向炒信行为适用非法经营罪，属情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据罪刑均衡原则，类似案件和行为的处理结果量刑应保持均衡，正向炒信、反向炒信属于同类行为，如果本案中的正向炒信适用非法经营罪则会造成量刑轻重悬殊情况的发生。

3.利于保持刑法适用的谦抑。从整体上看，“刷单”炒信行为链条上涉及主体主要有刷单平台经营者和刷单商家、刷手，从刷单炒信行为结构分析，组织“刷单”炒信与提供刷单平台服务可以相互独立评价，若适用非法经营罪，刷单商家和刷手则存在成立共同犯罪的空间，存在扩大惩治范围的风险，适用虚假广告罪则有利于增强刑事制裁的针对性，保持刑罚适用的克制和谦抑。

六、具体分析

由于刷单平台经营方实施刷好评行为系非典型的网络犯罪，当今的刑法体系下并不能完整覆盖其具体行为，导致了行为定性在司法适用上出现了罪名适用不统一。司法实践现状如此，却也给予了理论界与实务界针对该行为如何进行准确评价的讨论空间。笔者认为，应当从该行为实际侵害的法益入手，结合现实情况，准确选择适用罪名。

针对刷单平台经营方实施刷好评的行为，基于其行为模式分析，笔者认为以虚假广告罪而非非法经营罪进行评价更为合宜。关于非法经营罪，我国刑法明确规定了其行为类型：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

据此，判断“刷单”行为是否应由非法经营罪进行规制，就要分析刷单平台经营方实施刷好评的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪量刑。而本条款中的“违反国家规定”则是行为涉嫌非法经营的前置条件，其本质上是侵犯“经营性互联网信息服务许可制度”。

非法经营罪保护的法益为国家经营许可制度，只有违反特定行业关于经营许可的国家规定时才有可能以该罪名进行评价，如买卖毒品，开设赌场，组织传销等。行为本身被法律禁止的就不存在适用非法经营罪的空间，如果对非法经营罪的适用范围盲目扩张，无疑会导致罪名适用混乱的情况。

另外，由于网络平台的便捷性、灵活性等特点，如果以非法经营罪对刷单平台经营者定罪量刑，则很容易达到情节特别严重的刑档，将会面临五年以上有期徒刑及违法所得一倍以上五倍以下的巨额罚金，也难以达到罪刑相适应的要求。虚假广告罪，是广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的行为。根据《中华人民共和国广告法》的规定，“广告”被定义为：商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。

“刷单”的本质系以虚假形式营造虚假的客户信誉和口碑。所谓的刷单便是制造虚假的销售记录；而“炒信”则是通过虚假的“好评”“种草”“点赞”等，提升卖家的信誉或者商品声誉。刷单目的是网店卖家在电商网络平台上呈现虚假的销售记录，进而提升网店卖家的销量、信誉、排名，欺骗网店买家。

“刷单”是一种客观的记录，尽管是虚假的，但是这种虚假的记录却留在网页上，这已经可以影响到消费者的选择，甚至在部分消费者的消费习惯中，第一步就是看他人的消费记录以及评价。因好评率是电商平台经营的重要指标，店家的好评率侧面显示出了该店家的商品和服务质量，买家在平台购物时，普遍会选择好评率、信誉度高的店家。展示店铺的好评率已经成为电商卖家不可或缺的宣传手段，实际上其已经演化为了商业广告行为，而这也是刷好评业务兴起的最主要原因。以虚假形式营造虚假的客户信誉和口碑的广告宣传行为，这具备了认定为虚假广告罪所针对的利用广告对商品或服务作虚假宣传的前提，情节严重的自然可以以虚假广告罪定罪量刑。

事实上，关于网络商家刷单刷好评的行为并非均构成犯罪，民事及行政责任也是其中不可或缺的一环，因此若当事人的行为并未达到情节严重的环节，可不以刑法进行规制，这也是基于刑法罪刑法定原则以及谦抑性的要求。总而言之，对于电商平台刷单刷好评的案件，尤其是其中社会危害性大、影响恶劣的案件，民事赔偿、行政处罚难以进行涵盖的，须得以刑罚予以制裁。就笔者来说，大多数案件可能以虚假广告罪进行评价更为合宜，如本文所介绍的案例。当然这也并非一定的情况，具体肯定需要结合实际侵害的法益以及更多的现实情况进行审慎分析。

就目前来说，刷单行为的主流判例共有两类，为本案具体分析的虚假广告罪和非法经营罪，在笔者对这两种罪名进行判例检索时也发现，刷单行为也可构成其他罪名，如诈骗罪等，因此，在具体分析刷单行为构成何罪时，需要结合实际情况进行分析。