新《公司法》对现行破产法律制度的影响与思考
北京德和衡律师事务所高级权益合伙人 黄振达律师
北京德和衡律师事务所 张馨律师
2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议审议通过新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），并于2024年7月1日起施行。作为中国商法核心，新《公司法》规范了公司组织从设立到清算、破产退出全生命周期的程序组织和运营管控。然而《中华人民共和国破产法》（以下简称破产法）则是专门规范企业破产清算、破产重整的专门法。破产法的修订工作仍在持续。本文围绕新《公司法》对于现行破产法律制度的影响，给予整体梳理，并就目前破产法律制度执行中的问题提出思考，期待对于修订中的破产法能给予完善并积极回应实践中存在的若干不明、困惑的问题。
一、公司破产相关的法律框架体系
围绕公司法与现行破产法律制度影响这一主题，首先要界定与公司和破产业务相关的法律框架体系范畴。笔者认为，新《公司法》及其现行有效的司法解释、破产法及其现行有效的司法解释、民法典相关内容及其有效司法解释、专门法例如企业国有资产法、证券法、保险法、信托法、商业银行法以及有关条例、司法解释和政策性指导文件，例如民商事审判会议纪要、金融管理局有关监管政策、证监会有关监管政策等均属于公司破产相关的紧密型法律框架体系。
简要梳理上述与破产业务相关法律框架体系如下：
新《公司法》历经四次修正，两次修订，致力于改善中国市场经济体制下营商环境能力建设、激发鼓励市场主体创新发展。继续深化国有企业改革，完善中国特色现代企业制度。关注并加强产权制度保护，健全资本市场基础性制度体系建设等等。而破产清算和重整作为市场主体退出方式和渠道建设，在改善营商环境，保护产权和权益，健全资本市场良性机制方面显得尤为重要和迫切。下面重点围绕新《公司法》对于破产制度的影响开展分析。
二、新《公司法》对于现有破产法律制度的更新和完善事项梳理
1、立法明确提出企业家精神与职工权益保护等规定对于破产法律制度的影响
（1）新《公司法》立法宗旨鲜明提出了依据宪法制定公司法。新《公司法》第1条规定，为了规范公司组织行为，保护公司、股东、职工、债权人合法权益，完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，维护经济社会秩序，促进社会主义市场经济发展，根据宪法，制定本法。
（2）新《公司法》第17条规定，公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
（3）新《公司法》第68条规定，有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
（4）新《公司法》第76条规定：有限责任公司设监事会，本法第六十九条、第八十三条另有规定的除外。
监事会成员为三人以上。监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
从对比角度，《中华人民共和国外商投资法》规定如下：
第八条 外商投资企业职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。外商投资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。
第三十一条 外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
此外，根据《中华人民共和国工会法》，我国境内的任何企业、组织均有权组建工会保护职工合法权益。工会通过组织职工大会或者职工代表大会等形式对于涉及企业经营重大事项具有知情权和参与决策表达意见和建议的权力。对于破产企业由于普遍存在拖欠员工工资、社会保险等合法权益损害问题，职工利益应当得到尊重和维护。
从前述条款规定可以看出，新公司法颁布后，涉及企业破产或者破产重整、清算解散、企业股份制改造以及日常经营重大事项，应当征求工会和职工意见。实践中如何操作执行，尚待观察。我们认为，对于央企国有企业，过去以来一直遵循工会制度体系建设，征求职工意见具备一定基础条件。对于非公企业，职工并不是股东和出资人，也不是企业实控人，然而企业重大经营活动、企业改制、破产、解散等事项均属于企业核心机密和商业秘密，通过职工大会制度来征求意见如何实现并平衡市场稳定和控制商业秘密？例如上市公司、外资企业如何实现这样的法律要求？职工大会的决议和股东会决议、董事会决议、经营层决议如果存在冲突，如何决策？
保护企业家精神，是近年来国家政策文件呼吁较高的一个社会保护话题。这一次新《公司法》修订终于表述为立法语言，从而使得保护企业家精神具有法律依据和法律效力。企业家精神是什么？立法并没有明确解释，笔者认为企业家精神保护的重点是企业家的创业事业和对企业组织产权制度的依法保护，企业家人身权利的依法保障，谨慎适用刑事手段和破产清算、查封扣押等强制执行措施。企业家可能是股东、可能是实控人，也可能是董监高甚至是职业经理人范畴。保护企业家精神是否意味着涉及企业家的破产清算、破产重整需要更加慎重？涉及企业家的信用惩戒、限制消费、强制执行、限制出境措施等更加慎重严格？如何制定细化可操作标准体现这一保护精神？立法和司法解释在未来应当有进一步明确细化。
2、公司资本和股权制度（类别股）对于破产法律制度的影响
（1）笔者坚持认为，公司独立法人制度和有限责任制度，是公司法对于公司组织的责任制度基石，这一点在立法上并没有动摇。但是司法实践中的司法政策提出了破产关联企业实质合并破产，将那些难以区分关联交易性质、关联企业之间债权债务，视为法人混同，从而纳入合并破产范围一并处理。由此产生了企业法人独立人格的否定评价机制。鉴于法人混同多发生于大中型企业集团，尤其现阶段著名破产案件普遍存在实质合并破产的认定，因此理论界存在一种观点认为新公司法动摇了企业法人独立和有限责任观点。
新《公司法》第3条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。新《公司法》第4条规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
企业法人人格独立和有限责任制度是公司组织和其他非公司组织，例如有限责任也是合伙企业主要的责任制度模式。
《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。第三条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
司法审判实践中，法人人格否认制度实际上也是严格控制的，在审判领域尤其严谨，不会轻易认定法人混同。因为维护市场主体合法权益地位和商事合同严肃性以及商事外观主义均要求不能轻易否定、变更责任主体和责任范围，不能随意否决一个合约的有效性。但是在司法强制执行阶段、破产清算阶段则似乎相对容易的按照司法政策指导，以强行区分“成本过高”为理由认定法人混同进而裁定实行关联企业之间实质合并破产，这样的穿透认定的确对于法人人格独立产生冲击和影响。无论公司立法还是破产立法应当回应如何均衡这样的冲突机制。
（2）《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第32-39条款对于关联企业破产给予政策表述如下：
六、关联企业破产
会议认为，人民法院审理关联企业破产案件时，要立足于破产关联企业之间的具体关系模式，采取不同方式予以处理。既要通过实质合并审理方式处理法人人格高度混同的关联关系，确保全体债权人公平清偿，也要避免不当采用实质合并审理方式损害相关利益主体的合法权益。
32.关联企业实质合并破产的审慎适用。
人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。
33.实质合并申请的审查。
人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素，在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。
34.裁定实质合并时利害关系人的权利救济。
相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。
35.实质合并审理的管辖原则与冲突解决。
采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。多个法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。
36.实质合并审理的法律后果。
人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。
37.实质合并审理后的企业成员存续。
适用实质合并规则进行破产清算的，破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业。根据和解协议或重整计划，确有需要保持个别企业独立的，应当依照企业分立的有关规则单独处理。
38.关联企业破产案件的协调审理与管辖原则。
多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的，人民法院可根据相关主体的申请对多个破产程序进行协调审理，并可根据程序协调的需要，综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素，由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。
39.协调审理的法律后果。
协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。
（3）公司作为商业组织本身的商业功能，是破产清算和重整需要关注的事项。
新《公司法》第13条规定，公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
新《公司法》第14条规定，公司可以向其他企业投资。法律规定公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的，从其规定。
新《公司法》第15条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
前述条款明确了公司作为商事组织的天然功能和权利。即公司自身资本自由和责任范畴、公司对外投资、公司对外担保等核心功能以及责任分配。这些都是维护公司独立法人制度的权利支撑。相应的，对于破产清算企业或者破产重整企业而言，需要按照股权投资、担保债权债务、资本投入的实际情况设定工作范围和救济路径，依法清算或破产重组。
（4）企业类别股是对传统的同股同权制度的重大变更，需要在破产实务中特殊关注并应对。
新《公司法》第116条规定，股东出席股东会会议，所持每一股份有一表决权，类别股股东除外。公司持有的本公司股份没有表决权。股东会作出决议，应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。新《公司法》第143条规定，股份的发行，实行公平、公正的原则，同类别的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同类别股份，每股的发行条件和价格应当相同；认购人所认购的股份，每股应当支付相同价额。
新《公司法》第144条规定：公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：
（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；
（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；
（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；
（四）国务院规定的其他类别股。
公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。
公司发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。
新《公司法》第145条规定：发行类别股的公司，应当在公司章程中载明以下事项：
（一）类别股分配利润或者剩余财产的顺序；
（二）类别股的表决权数；
（三）类别股的转让限制；
（四）保护中小股东权益的措施；
（五）股东会认为需要规定的其他事项。
新《公司法》第146条规定：发行类别股的公司，有本法第一百一十六条第三款规定的事项等可能影响类别股股东权利的，除应当依照第一百一十六条第三款的规定经股东会决议外，还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
公司章程可以对需经类别股股东会议决议的其他事项作出规定。
从上述关于类别股的明确规定，我们可以看出，类别股在投资分红和剩余财产分配权的次序、表决权数、股份转让条件、重大事项表决上均存在差异，应当分类区别对待。对于破产事项，涉及类别股需要专门分组决议和关注清算分配次序等。尤其对于存在战投、风投、基金投资的破产企业组织，需要统筹关注类别股权益。类别股是本次新《公司法》修订提出的新概念，在此之前只有可换股债券作为特殊的或有股权形式存在于公司证券业务之中。
（5）财务资助与破产清算。
新《公司法》提出了财务资助的新概念。新《公司法》第163条规定，公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
笔者认为，对于财务资助形成的股份、债权债务，在破产或破产重整语境下需要额外关注确权的合法性合规性，以及如果无法自行偿还，公司董监高存在管理责任的，应当承担损失赔偿责任，这也是破产管理人履行职责的内容之一。
（6）国家出资公司特殊规定对于破产国企和债权人的影响
新《公司法》第18条规定，在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。新《公司法》第170条则明确规定，国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。
新《公司法》第168条规定，国家出资公司的组织机构，适用本章规定；本章没有规定的，适用本法其他规定。本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。
新《公司法》第169条规定：国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。
代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。
新《公司法》第172条规定，国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。
企业党组织前置决策程序在公司股东会、董事会决议之前，这是加强改善党组织在公司运营体系中的领导作用和确立决定性地位，防止出现重大风险的立法举措，本次立法修订之前，国家出资企业一直按照“三重一大”的国资监管要求履行该类职权。实践中重需要关注的问题在于，对于国家出资企业属于大型企业集团模式的，存在上下级党委决策和上下级企业股东会、董事会决策程序，这其中存在一定交叉和冲突的可能。在涉外合同纠纷和争议解决中，尤其适用境外法律和境外司法审判、境外机构仲裁解决争议中可能存在较大不确定风险，例如是否属于适格市场主体问题上存在争议可能，是否属于国家仲裁而不是商事仲裁将面临一定的争议冲突考验。从目前查阅的案例来看，此前未能经过企业党委前置程序决定的合同是否无效，司法审判给予的回答是认定合同有效，并不因为企业违反“三重一大”决策程序而否决合同的效力。
对于破产或者破产重整而言，涉及国家出资企业的决策程序需要关注党委决策程序前置，国有独资公司不设立股东会，而是由出资人机构作出决议即可。对于国家出资企业的濒临破产之债务人，通过债权人申请破产或者执行转破产申请和裁定，如果国家出资人不同意是否会变得异常艰难而具有不确定性？这就是司法对于破产行使独立裁定权的考验。
3、公司治理结构、董监高法益与破产法律制度的衔接
（1）法定代表人制度
新《公司法》关法定代表人制度有明确规范，具体如下：
新《公司法》第10条规定，公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。新《公司法》第11条规定，法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
对于公司对外担保这一热点争议话题，公司法及其司法解释、九民纪要等司法政策文件和相关判例已经明确，公司对外担保不属于公司法定代表人权限范畴，必须经过股东会决议或者董事会决议才可以施行，这也是认定担保权人是否善意的关键标准。
（2）公司股东制度
公司股东制度的立法规定具体可见新《公司法》如下条款：
新《公司法》第21条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。
新《公司法》第22条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
新《公司法》第23条规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。
只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
新《公司法》第47条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。
新《公司法》第48条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
新《公司法》第49条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。
新《公司法》第50条规定：有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。
新《公司法》第59条规定：股东会行使下列职权：
（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（二）审议批准董事会的报告；
（三）审议批准监事会的报告；
（四）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（五）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（六）对发行公司债券作出决议；
（七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（八）修改公司章程；
（九）公司章程规定的其他职权。
股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。
对本条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。
新《公司法》第60条规定：有只有一个股东的有限责任公司不设股东会。股东作出前条第一款所列事项的决定时，应当采用书面形式，并由股东签名或者盖章后置备于公司。
新《公司法》中股东制度明确了股东的权利和责任，以及股东对于公司应当承担的连带责任。这一点尤其关键。对于破产企业的处理过程中，关注大股东、控股股东、实际控制人与破产企业之间的责任关系，准确把握连带责任的内涵，法人混同的标准，对于实现破产企业债权处置，实现破产清偿具有现实意义。
（3）公司股东会、董事会制度
新《公司法》关于公司股东会和董事会的权责分配有明确规范，明确了决策权限、决策程序和决议有效条件等，这也是认定股东会、董事会、经营层各自权力范围和维护各自权利空间的法律依据。具体如下：
新《公司法》第24条规定：公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。
新《公司法》第25条规定：公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
新《公司法》第26条规定：公司股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销。但是，股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。
未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销；自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
新《公司法》第27条规定：有下列情形之一的，公司股东会、董事会的决议不成立：
（一）未召开股东会、董事会会议作出决议；
（二）股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；
（三）出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；
（四）同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。
新《公司法》第28条规定：公司股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司应当向公司登记机关申请撤销根据该决议已办理的登记。
股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
新《公司法》第51条规定：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
新《公司法》第53条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。
违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
第六十五条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
新《公司法》第66条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。
股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。
新《公司法》第67条规定：有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。
董事会行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（七）决定公司内部管理机构的设置；
（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（九）制定公司的基本管理制度；
（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。
公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人
新《公司法》第116条规定：股东出席股东会会议，所持每一股份有一表决权，类别股股东除外。公司持有的本公司股份没有表决权。
股东会作出决议，应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过。
股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
（4）股东失权制度
股东的注册资本金缴纳期限利益因为法定事由出现而导致其股权失格，因而立法否定其股东身份地位，进而使得股东权利和股东资格地位归属于无效。例如，新《公司法》第52条规定：股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。
据此，对于破产清算企业需要关注股东资本实缴到位、资本加速到期以及股东是否具备股东资格等问题，通过股东确权，完善资本追缴、责任分配和资本清算（减资注销部分股份）等问题。
（5）新旧股东资本缴纳连带责任制度特殊规定
新《公司法》第88条规定：股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。
未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。
对于新旧股东之间实现股权转让，符合法律规定属于合同自由，合法有效。但是权益人和公司应当审查转让股权对应的资本是否已经实缴到位。尽管资本实缴与否不影响股权转让协议的签署和生效履行，但是资本金未实缴实际影响了交易双方之间的交易对价估值，以及可能存在逃废债务、侵害原债权人合法权益受偿等实际问题。鉴于过去频繁发生涉嫌逃废债务等问题，新《公司法》规定，交易双方对于资本未实缴部分承担连带责任，从而在责任制度上约束交易双方之慎重决策和切实遵守商业诚信和道德。
（6）基于破产清算导致责任人一定限期内任职失格制度
新《公司法》第178条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；
（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；
（五）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。
违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。
董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。
新《公司法》第180条规定：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。
董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
对于公司企业的主要管理人员、曾经担任破产企业的董监高和主要经营责任人员，其对于企业负有法定管理责任和忠实诚信义务，不得背信履职。作为信用惩戒的一部分，立法明确规定，破产企业的有关责任人员在未来一定期限内不得再继续担任类似企业管理职务，确保信用风险化解，防止出现更大的信用风险。
4、公司设立登记与解散清算制度安排涉及的破产法律问题
公司注销清算、公司因债务危机触发资本加速到期、公司股权被强制执行处置、公司被行政强制吊销以及破产清算等特定事项出现，均涉及可能面临破产清算、注销关闭的法律后果。这些法律问题的处置程序需要关注，尤其公司董监高负有重要管理责任或者协助责任，防止出现因为管理失职、渎职等承担连带责任或者赔偿责任。
（1）公司解散、破产、注销制度
新《公司法》第37条规定：公司因解散、被宣告破产或者其他法定事由需要终止的，应当依法向公司登记机关申请注销登记，由公司登记机关公告公司终止。
（2）特定情形下资本加速到期制度
新《公司法》第54条规定：公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。
（3）强制执行程序下的股权转让安排
新《公司法》第85条规定：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
（4）公司解散和清算制度安排
公司解散和清算制度是与公司破产制度息息相关的公司退出业务路径，需要在破产前一并综合考虑研判可能存在的有关法律责任问题。
新《公司法》第229条规定：公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第二百三十一条的规定予以解散。
公司出现前款规定的解散事由，应当在十日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示。
新《公司法》第231条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司百分之十以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。
新《公司法》第232条规定：公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
新《公司法》第233条规定：公司依照前条第一款的规定应当清算，逾期不成立清算组进行清算或者成立清算组后不清算的，利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
公司因本法第二百二十九条第一款第四项的规定而解散的，作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
新《公司法》第237条规定：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产清算。
人民法院受理破产申请后，清算组应当将清算事务移交给人民法院指定的破产管理人。
新《公司法》第240条规定：公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定 通过简易程序注销公司登记。
通过简易程序注销公司登记，应当通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于二十日。公告期限届满后，未有异议的，公司可以在二十日内向公司登记机关申请注销公司登记。
公司通过简易程序注销公司登记，股东对本条第一款规定的内容承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。
新《公司法》第241条规定：公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。
依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。
新《公司法》第242条规定：公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。
（5）相关主体违反公司清算的法律责任（关注责任主体）
无论公司自行解散清算还是破产清算，清算作为公司关闭注销的最后一个环节，除了清算主体（包括破产管理人、清算组）之外还涉及其他责任主体，例如公司董监高群体、资产评估机构、审计机构、政府监管部门（主要是指公司登记机关、企业主管机关等）。这些主体均承担一定的清算责任，如果失职或者疏忽大意或者怠于履行职责，则将面临一定责任处罚以及赔偿责任。
新《公司法》第225条规定：公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。
新《公司法》第256条规定：公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
新《公司法》第257条规定：承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关部门依照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。
承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
新《公司法》第258条规定：公司登记机关违反法律、行政法规规定未履行职责或者履行职责不当的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予政务处分。
（6）公司股东在清算阶段的责任
股东作为公司出资人，具有股东利益和对于公司剩余价值索取权，这是资本和投资属性决定的必然权利。对于自行解散清算的公司组织，股东仍有剩余价值分配的期待利益。对于困境企业，股东有权发起主动救济和主动解散清算该公司企业的自主权。对于清算程序和清算结果，股东具有表决权。但是对于被监管机关强制吊销企业，其清算责任不减，股东和原公司有关责任主体仍需承担清算责任。
新《公司法》第230条规定：公司有前条第一款第一项、第二项情形，且尚未向股东分配财产的，可以通过修改公司章程或者经股东会决议而存续。
依照前款规定修改公司章程或者经股东会决议，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
新《公司法》第231条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司百分之十以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。
新《公司法》第236条规定：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会或者人民法院确认。
公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。
新《公司法》第241条规定：公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。
依照前款规定注销公司登记的， 原公司股东、清算义务人的责任不受影响。
三、现有破产法律制度的缺憾与反思
基于长期的法律服务实践，笔者总结出如下值得反思的现实冲突性问题，期待新破产法修订以及新的破产审判会议或者司法解释能够给予明确回应。
1、中国破产裁决的跨境承认与执行能力建设欠缺
尽管目前为止，我国的破产法律业务方兴未艾，金融机构、房地产、综合性投资集团以及基金公司破产清算事件频频发生，全社会也总结了大量经验教训。尤其对于那些著名的、大型或者特大型企业集团的破产或破产重整，更是在社会各界引起极大关注和热议。但是笔者注意到，我国的破产司法审判实践主要集中于破产企业国内资产权益的破产处置或者破产重整，更大范围内并没有积极依法实现跨境破产裁定的认可与执行。从商业实践角度和破产企业发展历史阶段来梳理分析，大中型企业集团普遍实现了跨境投资经营管理或者并购发展，因此境外资产权益也是破产企业重要资产权益组成部分。尽管存在境内外投资主体的多样性，代持投资、委托投资、信托投资等交易架构，穿透艰难且法域不同存在执法困难，包括没有破产协作的专门条约或者协定，但是按照对等原则仍然可能实现破产裁定的跨境承认与执行。目前我国主要在香港与大陆之间实现了破产协作的试点推广。但实际上我国的人民法院或者仲裁机构的生效判决和裁决在其他国家也得到了判决承认与执行。
2、破产集中管辖的神秘主义和非公开性披露、滞后性解除集中管辖决定等问题将导致司法不公，地方保护主义明显
对于破产企业普遍存在诉讼案件复杂，呈现多点诉讼执行甚至全国各地诉讼执行现实。破产企业所在地政府和有关主管机构通常会建议人民法院实行案件集中管辖，确保高效快速，无差别冲突的解决所有争议，维持社会稳定。但是在贯彻执行过程中存在不公平、不透明、滞期严重等问题。例如，对于敏感的大中型企业集团破产处置，最开始实现集中管辖决定执行很迅速，但是并没有公开披露破产企业案件集中管辖的司法通知文件或者裁定书，而是通过所谓法院系统内部通知指令，并不提供社会查询，这就导致案件集中管辖的具体依据不明，这是否满足有法可依的基本法治原则？
此外，案件集中管辖制度似乎没有明确者终止集中管辖的时间和相关条件标准。破产案件或者破产重整已经破产法院裁定执行完毕，但是案件集中管辖终止的决定或者裁定却迟迟没有更改下发，无人负责解决或解释，新的争议或者是与破产无关争议仍然无法按照民事诉讼法关于案件管辖规定在有权管辖法院立案审理。即使破产完毕，破产终结后的争议案件诉讼，只要一方当事人提出管辖异议，认为适用破产集中管辖要求，该案应在破产法院受理，则案件必须移送。这就严重侵害了民事诉讼法基本规定，也侵犯了当事人诉权的合法权益，导致冲突适用的法律依据在效力等级上发生逆袭，这是否涉嫌违宪？
相反，对于涉及破产企业的仲裁案件，不受人民法院集中管辖制度影响，可以在各地仲裁机关继续自由处分。这样明显分歧的法律结果，能否体现出法律的偏爱和公平？
3、行政主导破产和司法独立破产的冲突需要立法解决
由于维稳国策和中央地方事权管控分工，破产企业的维稳属于地方政府的主要职责。因此，为了稳定，地方政府对于破产企业的处置表现出了强烈主导意图，这实际上对于司法审判独立性和破产独立裁定产生干扰和冲击并进而影响了解决破产争议的实际主导权，这一点毋庸讳言。
同时司法机构自身能力建设。破产法官群体学习型组织建设需要进一步加强，重点学习金融、经济学基本常识和公司组织运营的规范体系是重点。对于破产企业的生存状态、产业价值的理解也存在进步和改善空间。否则，对于破产重整的价值不能充分理解，而是仅仅关注资金对于债务重组的支持性，这可能导致破产裁决的决定存在偏颇。
4、现行破产管理人制度容易形成权力垄断和限制破产管理人市场自由公平竞争
破产管理人制度是人民法院在实践中逐渐摸索出来的管控制度体系并成为专门司法解释，具体见于最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（2007年4月4日由最高人民法院审判委员会第1422次会议通过，自2007年6月1日起施行）。实践中各省、自治区、直辖市分别出台具体破产管理人制度管理办法，例如分级分类管理人制度，设定一定年限才开放纳入新破产管理人制度等等。尽管上述管理办法存在积极一面，例如确保破产管理人质量和标准等等，但是这种限制措施实际上已经形成相对垄断，破产管理人先进入者具有先天机会优势，后进入者以及无法进入者根本无机会参与公平竞争，实际形成不公平竞争。在破产业务领域，破产管理人圈内和圈外呈现完全不同的差异化的窘境。
横向对比来看，资本市场初创阶段，资本上市服务的律所也是准入制度，但是后来全部开放，并没有产生更大的不良后果。破产管理人制度的准入制度需要重新反思与考量，笔者认为具备一定标准和条件的破产管理人就应该及时甚至自动纳入成为破产管理人范围，而不是审查批准制度和设定一定期限才开放，因为这样的权利限制没有充分的法律依据和上位法支持。
5、法人有限责任和法人否定制度冲突机制亟待解决
诚如前文所述，企业法人人格独立和有限责任是公司法的基石，不能轻易否定，这是市场经济本质要求。对于诉讼阶段难以否认的公司法人混同，如果在执行阶段和破产阶段轻易认定为法人混同或者实质合并破产范畴，就会产生阶段性的不公平现象。债权人实现债权的阶段不同，法律结果就不同，其彰显法律公平还是法律无奈？